Google, Telefónica y Facebook ante el nuevo Código Penal

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Estos días se ha hecho público el contenido de un nuevo borrador del Código Penal (al que en algunas redes sociales ha venido a denominarse Código Gallardón) en el que entre otras cosas se contempla la pena de prisión de hasta seis años para los titulares de páginas de enlaces.

Estos cambios han propiciado multitud de comentarios y de cuestiones, siendo uno de los más repetidos la remisión a los posibles delitos que realiza Google por permitir la localización de contenidos, o Telefónica al facilitar el acceso a los mismos a través de sus redes de comunicaciones.

Valga decir que hasta que se cuente con un texto definitivo no resulta posible realizar un análisis legal profundo de todos los aspectos en él incluidos, pero sí que ya podemos hablar de la situación legal en que podrían quedar estos prestadores una vez introducido el nuevo delito contra la Propiedad Intelectual. Resumiendo: las protecciones ya existentes a los prestadores seguirían siendo de aplicación ante estos nuevos delitos y no serían responsables aunque faciliten el acceso a dichos contenidos.

¿Resultarían aplicable las exclusiones de responsabilidad en el caso de delitos?

La respuesta es que sí, ya existe un marco de exclusión de responsabilidad que podría resultar de aplicación a los prestadores de servicios que cumplan los requisitos establecidos por la Ley sin necesidad de crear nuevas excepciones expresamente en el Código Penal. Es cierto que todavía no se conoce el texto definitivo que se aprobará, pero sin importar su redacción estas normas protegerían de reclamaciones ante responsabilidades de cualquier tipo, que englobarían asimismo las penales surgidas de los nuevos delitos que pudieran crearse.

A diferencia de lo que sucede con la DMCA en Estados Unidos, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior  y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) se aplican horizontalmente a cualquier supuesto en que se haya producido una ilicitud, pudiendo así invocarse más allá de los supuestos constitutivos de infracción de copyright a que se limita la DMCA. Por lo tanto, ante una modificación del Código Penal, tendremos que analizar las previsiones contempladas en estas normas para ver si incluyen supuestos de irresponsabilidad para los prestadores que puedan aplicarse a nuestro caso concreto.

El Primer informe sobre la aplicación de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (COM(2003) 702 final) indica con claridad que las exclusiones de responsabilidad establecidas en esta Directiva y transpuestas a nuestro ordenamiento a través de la LSSICE abarcan también las posibles responsabilidades penales que se podrían introducir a través de una modificación del Código Penal

Las limitaciones de responsabilidad previstas por la Directiva se establecen de forma horizontal, es decir, cubren la responsabilidad tanto civil como penal de todos los tipos de actividades ilícitas iniciadas por terceros

Por lo tanto, la respuesta a si podremos aplicar las exclusiones de responsabilidad al ámbito penal debe resultar afirmativa, con lo que el prestador quedaría protegido si la LSSICE resulta aplicable. Si la función del intermediario es neutra y ajena al contenido de la información no resulta adecuado permitir la responsabilidad penal de éste en aras de crear un marco jurídico seguro para atraer las inversiones y la creación de nuevos servicios.

¿Pero no cambiará esto con el nuevo Código Penal que se propone?

No. La LSSICE constituye un primer filtro, un marco de exclusión de responsabilidad que de resultar aplicable impediría que debieran responder por los actos llevados a cambio por terceros. Así lo indica el articulado de la LSSICE con la siguiente redacción (y a falta de analizar si cumplen los requisitos que cada uno de los artículos impone para su invocación)

Art. 14: Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta no serán responsables por la información transmitida

Art. 15: Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos

Art. 16: Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario

Art. 17: Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios

Estos artículos establecen que, bajo determinadas circunstancias, no podrá exigirse responsabilidad a los prestadores de servicios. Por tanto, sin importar el tipo de infracción ante el que nos encontramos, a mi parecer el primer paso en un proceso judicial en que participan prestadores debería pasar por el análisis de la posible aplicación de estos artículos. Si la actuación de los intermediarios se adapta a las normas de la LSSICE, no quedaría obligado a responder de los contenidos intermediados sin importarnos cuál sea la redacción final del Código Penal.

En conclusión, buscadores como Google, redes sociales como Facebook o Tuenti, o prestadores de servicios de acceso como Telefónica no deberían verse afectos por la introducción de un nuevo tipo penal, dado que nuestro ordenamiento ya regula supuestos para la protección de los prestadores de Servicios de la Sociedad de la Información sin necesidad de introducir nuevos.

¿Y qué sucede con los usuarios de P2P?

Resulta casi imposible dar una respuesta ahora, dado que como se ha mencionado anteriormente todavía no contamos con un texto definitivo. En un inicio, el delito parecía limitarse a los prestadores de servicios, pero los múltiples y continuados cambios que está sufriendo el texto durante la negociación del mismo podrían llevar a una redacción final muy distinta, sobretodo en el supuesto de usuarios que al mismo tiempo que descargan facilitan el acceso de terceros a dichos contenidos.

Tan pronto como haya un texto definitivo, intentaremos aclarar las dudas que pueda haber al respecto.

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