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La Sección Segunda, prevaricación y prejudicialidad penal

Ya cuando se encontraba en tramitación la Ley de Economía Sostenible, realizamos un análisis en profundidad del borrador de la misma, advirtiendo de los riesgos jurídicos que su aprobación podía plantear.

Hemos tenido ahora conocimiento de una Resolución de la Sección Segunda en que se dictamina que los enlaces constituyen comunicación pública, habilitando así a dicho órgano administrativo a actuar contra una web de enlaces al entender que tiene lugar dentro de su ámbito de competencias.

Si hablamos ahora de infracciones, el art. 270.1 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal regula el delito contra la Propiedad Intelectual en los siguientes términos

Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

Por lo tanto, en el ámbito penal, se requiere el cumplimiento concurrente del requisito del ánimo de lucro y de la comunicación pública. Dentro de la vía civil, el primer requisito noes necesario, pero sigue existiendo el concepto de comunicación pública que deberá ser objeto de interpretación cuando hablemos de enlaces en una determinada página web.

El concepto de comunicación pública proviene en todos los casos del art. 20 de la Ley de Propiedad Intelectual, según el cual

Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas

Como ya mencionamos en su momento en el análisis de la Ley de Economía Sostenible, ésta no aprobaba nuevas infracciones contra la Propiedad Intelectual, sino que basaba las competencias de la nueva Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual en los conceptos ya existentes como consta en el art. 13 del Real Decreto 1889/2011

1.La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual ejerce las funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, frente a su vulneración por losresponsables de servicios de la sociedad de la información, en los términos previstos enel artículo 158.2 y 4 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

2.La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual se regirá por el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; por la Ley 30/1992, de 26 denoviembre; por la Ley 29/1998, de 13 de julio; por la Ley 34/2002, de 11 de julio, deServicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, y por el presente real decreto.

Por lo tanto, lo primero que tenemos que tener claro es que no se ha creado una infracción administrativa nueva, sino que por remisión a la Ley de Propiedad Intelectual este nuevo órgano administrativo actuará para restituir la legalidad. Ahora bien, este órgano no puede ser ajeno a las interpretaciones ya existentes de los conceptos relacionados con la Propiedad Intelectual, razón por la cual ha habido conflictos.

¿Se ha producido prevaricación realmente?

La prevaricación de los funcionarios públicos viene regulada en el Art. 404 del Código Penal, según la cual resultará de aplicación

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

El principio de ultima ratio penal nos debe dar a entender, ya de inicio, que no todos los supuestos de mera negligencia en el desempeño de la actividad profesional del funcionario, u otras similares, podrá tener cabida dentro del tipo penal sin perjuicio de otras responasbilidades a que pued ahaber lugar. Es por ello que nuestro ordenamiento jurídico habilita la posibilidad de reivisión de oficio de actos una vez advertido dicho error o a través de la declaración de nulidad del acto si se cumplen los requisitos para ello, además de las potestades de revisión ejercidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativo.

La conducta delictiva regulada en el art. 404 se diferencia así de la ilegalidad administrativa en que ésta requiere que la transgresión que se ha llevado a cabo en la redacción del acto desborde de modo evidente, flagrante y clamorosa la normativa aplicable al supuesto de hecho, siendo patente y fácilmente reconocible la contradicción del acto administrativo con el derecho. La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2006 argumenta que debe carecer de justificación razonable desde cualquier ámbito o posibilidad de interpretación de la misma, es decir, insostenible, de forma similar a la STS de 4 de febrero de 2010, en la que se requiere que el contenido de la resolución sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable.

Si hablamos estrictamente de la consideración como infracción del acto de enlazar, no podemos concluir que haya una interpretación pacífica del mismo. De hecho, se encuentra pendiente cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-466/12) sobre el tema, con lo cual se plantean dudas que podrían impedir encontrarnos ante un supuesto de prevaricación.

Que no se haya producido un delito de prevaricación no implica que no pueda haberse producido una ilegalidad administrativa. La diferenciación entre ambos viene dada por la fácil deteccción de la ilegalidad en el ámbito penal y lo patente de  la contradicción del acto administrativo con el derecho, de forma que el acto choca de manera frontal y grosera con las normas jurídicas que debían haberse tenido en cuenta para dictarlo. Un ejemplo de esta interpretación la podemos encontrar en la STS de 18 de julio de 2005, donde se aprecia la infracción en la categoría penal cuando es manifiesta e insufrible para la armonía del ordenamiento jurídico, que no soporta que la administración pública se aparte de los principios de objetividad y del servicio de los intereses generales.

¿Se ha vulnerado el principio de prejudicialidad penal?

Otra de las alegaciones del recurrente se basa en la existencia de actuaciones ante el Juzgado deInstrucción nº 4 de Bilbao (DP 3169/2012), supuestamente por los mismos hechos que son objeto del procedimiento de la sección segunda. En la Resolución se nos indica que el órgano actuó de la siguiente manera

La Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales de este Ministerio, a solicitud de la Subdirección General de Propiedad Intelectual de fecha 4 de julio de 2013, ha dirigido, previo informe de la Abogacía del Estado de 19 de junio de2013, que obra en el expediente, escrito al Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao conremisión de copia íntegra de lo actuado, poniendo en su conocimiento la apertura del procedimiento administrativo de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual enInternet, para que se valore por ese Juzgado la existencia de una posible prejudicialidad penal.

Por otro lado, FEDICINE alega que no se ha producido dicha circunstancia dado que las diligencias previas 3169/12 seguidas en el Juzgado nº 4 de Instrucción de Bilbao se abren por un posible delito contra la propiedad intelectual por la actividad realizada por otra página distinta. Esta alegación fue estimada por la Sección Segunda, invocando el Real Decreto que regula su funcionamiento

con independencia de lo que alrespecto valore en su día el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao en respuesta al escritode la Subdirección General de Recursos y Relaciones con los Tribunales del Ministerio deEducación, Cultura y Deporte, citado en el antecedente décimo, no existe causa de suspensión del presente procedimiento de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual, por estar previsto en el artículo 13.4 del citado Real Decreto 1889/2011 que, en casos de posible comisión de delitos “…la Sección seguirá desarrollando su función salvo que el órgano jurisdiccional penal ordene otra cosa.”

El informe de la Abogacía del Estado reafirma esta interpretación, concluyendo por lo que a nosotros corresponde que

deberá ponerse la existencia del mismo en conocimiento del Juzgado que la incoa, a fin de conocer la identidad de hechos, fundamentos y sujetos de la causa penal y del procedimiento administrativo, y de que por tal Juzgado quepa determinar el conocimiento prejudicial del asunto por sí mismo o por la propia CPI y, en el caso de entenderse que el Juzgado se exceda en su competencia por la CPI, cabrá plantearse el pertinente conflicto de jurisdicción

En mi opinión, si efectivamente no se da la identidad de sujetos, hechos y fundamentos de lo que se sustancia en el orden penal, la existencia de una prejudicialidad penal aplicable al caso no resulta posible. Ahora bien, la actuación de la Sección Segunda, que no espera la decisión del Juzgado de lo Penal (que había solicitado previamente) sino que actúa amparándose en el Real Decreto que lo regula y que lo atribuye de una presunción de validez aún más reforzada me resulta extraña como mínimo.

Por un lado, cabría plantearse si el art. 13.4 del Real Decreto 1889/2011 realmente respeta el principio de supremacía del orden penal, dado que por la propia naturaleza de los plazos con los que trabaja es muy posible que el Juzgado no tenga tiempo de pronunciarse respecto a una actuación concreta. De nuevo nos encontramos con una regulación que nos plantea serias dudas de su acomodo dentro del ordenamiento jurídico y que debería ser impugnada por los cauces correspondientes.

Por otro, podría ser que debiera suspenderse el procedimiento en base al fumus boni iuris. Ha habido casos en que dicha apariencia de buen derecho a los efectos de aplicar la técnica del fumus boni iuris con objeto de acordar la suspensión del acto se ha apreciado cuando respecto a otras empresas en igual situación que las actoras se ha dictado sentencia estimatoria de sus pretensiones anulatorias de las sanciones impuestas. Si bien resulta discutible que se hayan producido todos los requisitos para que la prejudicialidad penal opere con toda su fuerza, sí resulta posible que apreciemos una situación similar, más cuando la norma a aplicar en ambos supuestos implica analizar un mismo artículo de la Ley de Propiedad Intelectual.

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