Comentarios a la Guía Aviso Legal y Cláusulas de Privacidad web de VendesenInternet

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Recientemente se ha puesto a disposición de los ciudadanos la Guía “Aviso Legal y Cláusulas de Privacidad en tu sitio web” (pdf) a través del sitio web http://www.vendeseninternet.es, dependiente de la Entidad Pública Empresarial Red.es y adscrita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. Esta guía tiene como finalidad presentar a aquellos interesados el marco jurídico básico relacionado con las ventas a través de Internet.

Desde Derecho en Red hemos estimado oportuno realizar un análisis estrictamente jurídico de la mencionada Guía, con el objetivo de completar la información ahí contenida, aportando más datos útiles para los destinatarios de la Guía, así como matizando determinados puntos contenidos en la misma para evitar malinterpretaciones o confusiones.

Las diferentes secciones del post están disponibles desde el índice inferior.

Generalidades

Referencias normativas

Significado y contenido del Aviso Legal

La política de privacidad

Sobre el ejemplo de Aviso Legal y Política de Privacidad de la Guía


Generalidades

El objetivo y propósitos de la Guía son encomiables, pues dada la complejidad de la normativa que regula la prestación de servicios de la Sociedad de la Información y el tratamiento de datos de carácter personal, toda iniciativa que persiga introducir e informar sobre las obligaciones y requisitos legales sujetos a dicha actividad, contribuyen a la promoción del comercio electrónico.

Con carácter previo debemos señalar que a las actividades de Internet (que no puede considerarse un medio de comunicación, sino más bien un sistema de transmisión de datos) resulta de aplicación un marco normativo mucho más amplio que la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante LSSICE).

Así, la misma deberá también mencionar la regulación general y sectorial sobre Publicidad, Contratación a Distancia, Condiciones Generales de la Contratación y, en especial, la legislación sobre Consumidores y Usuarios. Ello es así porque, habitualmente, tanto la prestación de servicios como la compraventa de productos, viene regida por condiciones contractuales no negociadas o predispuestas, y dirigidas a un destinatario final, ya sea persona física o jurídica, además de que en determinados casos podremos encontrar una regulación con aspectos diferenciados cuando hablamos de las compraventas a distancia realizadas a través de una plataforma web.

Finalmente, no podemos olvidar la previsiones que, sobre accesibilidad y prestación de servicios en Internet, se contienen en el Real Decreto 1494/2007 de 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comunicación social. 

Referencias normativas

En futuras revisiones, la Guía deberá facilitar a sus destinatarios la definición de las siglas  “LOPD” y “LSSICE” (o simplemente “LSSI”), ya que, aunque los especialistas en esta materia están muy familiarizados con estos términos, los verdaderos destinatarios de esta iniciativa puede que no lo estén tanto.

Por tanto, desde la Asociación Derecho En Red, recomendamos al ente público Red.es que, en futuras revisiones del documento, especifique que “LOPD” hace mención a la “Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal”, mientras que el uso de las menciones “LSSICE” y “LSSI” hacen referencia en ambos casos a la “Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico”.

Significado y contenido del Aviso Legal

Lo que se viene denominando como Aviso Legal es en realidad una página web dentro del sitio web del Prestador de Servicios de la Sociedad de la Información que recoge, en primer lugar, la información legal mínima que exige el art. 10 de la LSSICE. Lógicamente, con carácter previo, hay que determinar si un sitio web es considerado prestador de servicios conforme a esta norma, y por tanto entra dentro de su ámbito de aplicación, y para ello debemos atender a la definición que se realiza en el anexo de dicha ley. Así, el Anexo de esta ley, ofrece la siguiente definición:

Servicios de la sociedad de la información o servicios: todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.

La definición de servicio que hace la LSSICE da cobertura a un conjunto heterogéneo de actividades, estableciendo eso sí como requisito la necesidad de que constituyan una actividad económica para su titular, entendiendo por tal no sólo la contratación o suministro de productos o servicios, sino también aquellas acciones encaminadas a la oferta, publicidad o promoción de dichos servicios (de ahí que se regule en especial el envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica).
A este respecto, y tal y como hemos destacado en la definición del Anexo, entrarán dentro de la definición de servicio también aquellos supuestos en que el servicio proporcione algún ingreso indirecto (es decir, no soportado por los usuarios destinatarios), como pudiera ser por publicidad, patrocinio u otros casos similares. En este sentido, en el caso de blogs o páginas personales, únicamente entrarían en el ámbito de aplicación de la ley, no cuando incluyan enlaces a sitios web publicitarios o a otros relacionados con la temática del blog, sino sólo cuando dicha actividad sea remunerada directamente, o bien se obtenga otro tipo de beneficio económico.

Dicho lo anterior, no debemos dejar de tener en cuenta el objetivo de la Guía, que busca la promoción de la venta a través de Internet. Es por ello que, pese a que en el ámbito general sí resulta muy importante establecer si existe actividad económica para ver si hablamos de un servicio o no, en el caso de los destinatarios de la Guía dicha actividad económica forma parte de la base de su negocio.

Entendiendo así que les resultaría de aplicación las obligaciones de información que se establecen para los prestadores de servicios, debemos mencionar lo siguiente respecto a la información mínima del art. 10 de la LSSI:

– El teléfono o el fax no aparecen como tales en la norma, más bien dice que, además del domicilio y una dirección de correo electrónico, deben indicarse otras formas para establecer un contacto directo y efectivo.
– En el caso de personas jurídicas distintas de sociedades mercantiles, deben igualmente facilitarse los datos del registro público correspondiente en el que estuvieran inscritas. Por tanto, el Registro de Asociaciones, de Fundaciones, de Cooperativas,…según corresponda. 

La Política de Privacidad

En materia de protección de datos, los derechos que asisten a los afectados son el de acceso (que efectivamente es una petición de información sobre los datos que sobre éste tiene el prestador, las finalidades a las que están destinados y las cesiones realizadas y previstas), rectificación, oposición (negativa a un tratamiento, cuando ha habido un consentimiento previo para el tratamiento o no) y el de cancelación.

Respecto a las cesiones de datos, la regla general es que se requiere autorización previa para llevarlas a cabo, si bien puede estar exceptuado éste ya sea por ley, cuando se refiera a datos obtenidos de fuentes accesibles al público (son tasadas y se determinan en el art. 3j de la LOPD), cuando sea necesaria en el marco de una relación jurídica y en los demás supuestos del art. 11.2 de la LOPD. Ciertamente en general podemos concluir que en la recogida de datos por medio de una web hay que solicitar el consentimiento para el tratamiento y las posibles cesiones, pero no necesariamente siempre será así. 

Sobre el ejemplo de Aviso Legal y Política de Privacidad de la Guía

En relación a este punto, hemos detectado determinados errores o imprecisiones que deberán solucionarse en futuras versiones de la Guía::

– El sometimiento a condiciones legales (sean del tipo que sean), no puede ser automático por el simple acceso a un sitio web. Esto es, la aceptación de cualesquiera términos exige una conducta activa vinculado a dichos términos, que deberían o bien mostrarse previamente al acceso a dicha web, o exigirse un registro tras el cual solicitar la aceptación de dichas condiciones previamente mostradas. Con ello queremos decir que, en primer lugar, el aviso legal no tiene naturaleza contractual en principio, sino que es un documento unilateral informativo, que recoge las menciones que la legislación obliga a hacer públicas al prestador. No negamos que podría ser un contrato si así se deseara, pero en todo caso para ello debería sujetarse su aceptación a las reglas de los contratos y en especial a las aplicables a las condiciones generales de la contratación, especialmente cuando el destinatario de la web va a ser un consumidor.

– La responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet respecto de las opiniones o contenidos de terceros se somete a las reglas de los artículos 13 y siguientes de la LSSICE. En concreto para quien ofrece bienes y servicios por medio de una página web, el artículo 16 establece una exención de responsabilidad siempre que el prestador no tenga conocimiento efectivo de la ilicitud de la actividad o la información y, en caso de que lo tengan (por cualquier motivo), actúen con la debida diligencia en su retirada o bloqueo.
Por tanto, una exención completa de responsabilidad como la que se propone en el modelo de Aviso Legal es equívoca, pues efectivamente la ley no prevé que los prestadores no puedan llegar a ser responsables por las opiniones vertidas en foros, chats u otras herramientas, enlaces de hipertexto a sitio web externo, así como por contenidos injuriosos, atentatorios contra la intimidad o la propia imagen…. o en general contra los derechos de un tercero. Igualmente el prestador debe ser responsable por la información y contenidos propios, y por la presencia de virus, troyanos o similares en los mismos, si de ello se deriva un perjuicio para un tercero.

– Respecto al apartado sobre protección de datos, más que indicar que en su momento se informará sobre el destino y uso de los datos, y demás obligaciones del artículo 5 de la LOPD, lo propio sería incluir esa información ya en este momento, y remitir al usuario a leer y aceptar estos términos  en el formulario de contacto de la web o en cualquiera otra página en la que se soliciten datos de carácter personal.
Asimismo, la reciente reforma del artículo 22 de la LSSICE por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, obliga a informar del uso de las llamadas “cookies”, indicando clara y completamente de la finalidad de las mismas, los datos que guardan, quién puede acceder a ellas, en tanto pueden contener datos de carácter personal. Dado que se requiere el consentimiento para su instalación, deberá solicitarse expresamente o bien de forma automática de acuerdo con la configuración de privacidad de los navegadores de Internet, por lo que deberán indicarse las medidas y opciones básicas para que el usuario pueda gestionar y comprender dicha configuración.

– Los artículos 8 y 32.1 párrafo segundo de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) se refieren, respectivamente, a las obras colectivas (que efectivamente un sitio web podría serlo) y al uso de fragmentos de obras para la realización de reseñas o revistas de prensa (ciertamente muy limitada en tanto aplicable a artículos periodísticos), por tanto, usos muy particulares. En realidad no sería necesario mencionar ningún artículo concreto de la norma si no se autoriza ningún acto de explotación sobre los contenidos de la web, pero de ser así la reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, derechos de explotación básicos, se recogen en los arts. 17 al 21 de la Ley de Propiedad Intelectual.

– El “derecho de exclusión” tal como se plantea no existe. El incumplimiento de las condiciones o términos de un servicio a lo que puede dar lugar es a la resolución del contrato con el usuario incumplidor.

–  Las modificaciones en las condiciones o términos de un servicio no producen efectos de forma automática, sino que en tanto es un cambio en un contrato respecto a lo inicialmente pactado, debe ser dado a conocer y aceptado de algún modo por la otra parte.

– La normativa sobre consumidores y usuarios establece que, en los contratos en los que una de las partes tenga la condición de consumidor en los términos de la ley, es nula por abusiva la sumisión a juzgados o tribunales distintos de los que correspondan al domicilio de éste. Por tanto, la controversia en relación con los productos o servicios de un sitio web no necesariamente se podrá someter a los juzgados y tribunales de Madrid.

Finalmente, recomendamos al ente público Red.es que revise el documento ya que hemos detectado determinadas faltas de ortografía y de acentuación, como en la primera línea del punto 3 (sobre “Aviso Legal”), en donde “sí” actúa como adverbio, y no como conjunción.

De esta forma, alabamos la iniciativa propuesta por Red.es, animándole a continuar con la misma con próximas revisiones, para así garantizar el correcto desarrollo de la Sociedad de la Información española.

Desde la asociación privada Derecho en Red nos ponemos a disposición del ente público para realizar cuantas aportaciones considere oportunas o necesarias.

1 Comentario

  1. Elegante análisis y precisas matizaciones acerca de la muy loable propuesta de la Entidad Pública Empresarial Red.es a través de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y que, a la vista de lo expuesto, parece evidente que genera ciertas dudas. Dudas más que lógicas, cuando además de lo aquí comentado, las web de algunas de las empresas colaboradoras en el proyecto y que aparecen anunciadas (y conste que no tengo nada en contra de ninguna de ellas) no cumplen con la LSSICE y la LOPD…  #LOLPD  #LOLSSI
    Me reservo mi opinión y valoración personal al respecto si bien, humildemente, entiendo que este tipo de iniciativas y proyectos deberían materializarse bajo la supervisión de profesionales, no digo ya contrastados sino que tuvieran una mínima diligencia debida. Máxime cuando se trata de una iniciativa financiada con fondos públicos.
    Gran artículo el vuestro, sin duda. Muy completo y muy por encima del nivel de la guía y de lo que en principio parece el proyecto. Queda ahora esperar a ver si alguien recoge vuestras consideraciones o solicita vuestra colaboración como profesionales en la materia (y conste que no soy miembro de la Asociación)…
    Saludos.

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