El bloqueo de rojadirecta.org, ¿un peligroso precedente? ¿Qué nos depara el futuro?

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Con el bloqueo de los dominios rojadirecta.com y rojadirecta.org hemos recibido diversas preguntas al respecto, conteniendo cuestiones de derecho internacional privado y derechos de autor que requieren de un texto más extenso que el de un post para su respuesta. Actualmente estamos trabajando en ello, pero nuestros compañeros Jorge Campanillas y David Maeztu ya han hablado al respecto en sus respectivos blogs, y desde aquí recomendamos su lectura.

Lo que sí sabemos es que las ordenes que han permitido el bloqueo de estos dominios se han basado en la 18 U.S.C. § 2323 – Forfeiture, destruction, and restitution y la § 981. Civil forfeiture, ambas normas pertenecientes al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos. Es cierto que en el texto presentado por el ICE para justificar el cierre de las páginas web parece darse a entender que al enlazar se realiza una infracción directa de copyright lo cual plantea una serie de dudas. Posiblemente con vistas a aumentar la habilitación legal para el cierre de estas páginas se encuentra en tramitación la Combating Online Infringement and Counterfeits Act (COICA), que previsiblemente va a ser aprobada para actuar contra páginas webs que han sido diseñadas principalmente para permitir el acceso a contenidos de forma no autorizada por el titular de los derechos de autor. Esta norma contiene una serie de previsiones que por su interés son dignas de ser mencionadas. En particular, se hace mención de una serie de criterios que permitirían la actuación de la jurisdicción estadounidense en base a las actuaciones llevadas a cabo por la página web en relación al ámbito de aplicación de la norma. La comparación de la COICA con la denominada Ley Sinde no tardó en aparecer, pero ¿realmente son tan similares? Desde Derecho en Red respondemos a las siguientes preguntas, que nos habéis planteado con mayor asiduidad.

¿Me pueden aplicar las leyes de los Estados Unidos?

¿Cómo pueden cerrar una página web que los tribunales españoles han dicho que es legal?¿No es un ataque contra la soberanía española?

¿Podrían utilizar en el futuro el  procedimiento contemplado en la COICA para cerrar cualquier página web?

¿Y si utilizo una empresa española para registrar mi domino .com?

¿Entonces qué criterios seguirán para aplicar esta Ley?¿O sirve para toda web que infrinja la Propiedad Intelectual?

¿Y qué consecuencias tendría la aplicación de esta norma?

¿Me pueden aplicar las leyes de los Estados Unidos?

En el caso de los Estados Unidos, la elección de la ley aplicable y los tribunales ante los cuales cabrá realizar las actuaciones está admitida. De esta forma, los Tribunales han admitido los efectos producidos por la elección de un determinado fuero en un contrato online mediante cláusulas click through o Click-wrap (las clásicas “click here if you agree“). Aquellas que no requieren aceptación y que se encuentran en los “Términos y condiciones” de la web también han sido admitidos, aunque se analizan las circunstancias particulares del caso.  A este respecto, cabe mencionar que la extensión de las cláusulas no resulta causa para alegar la no aplicación de las mismas, habiendo entendido los tribunales que se corresponde con un contrato de varias páginas, y que es obligación del usuario el avanzar entre ellas para conocer correctamente su contenido.

En Europa las cláusulas de elección de jurisdicción no gozan del mismo reconocimiento, existiendo una serie de reglas de atribución de jurisdicción establecidas para la protección del consumidor (sin perjuicio de que se elija otra jurisdicción competente con posterioridad al nacimiento del litigio). El problema es que en muchas ocasiones los usuarios utilizan servicios de prestadores que no dirigen sus servicios al territorio español, o que no cumplen el resto de condiciones que permitiría la aplicación de la normativa europea. Teniendo en cuenta además la naturaleza del servicio prestado, nos podemos encontrar con que la utilización de los servicios de estas empresas pueden suponer de forma efectiva la aplicación de la normativa estadounidense.

¿Cómo pueden cerrar una página web que los tribunales españoles han dicho que es legal?¿No es un ataque contra la soberanía española?

En primer lugar, debemos tener claro que el Auto 364/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid referido a rojadirecta (entre otros) habla siempre de que la actividad realizada en el momento de enlazar a contenidos no constituye delito. Dado que se entiende que no existe comunicación pública a través de un enlace, que únicamente facilita el acceso al contenido, no resulta importante que haya o no ánimo de lucro. Existen multitud de supuestos de infracciones (civiles o administrativas) que no son delito, y cada una con sus requisitos. En principio, y de acuerdo con la figura técnica del enlace, lo que podríamos entender es que no existe una infracción de Propiedad Intelectual al enlazar de acuerdo con la normativa española, sin perjuicio de que se produzcan otras figuras que puedan suponer la atribución de responsabilidad a los titulares de la página web.

Ahora bien, en el derecho estadounidense las normas a las que acudimos para atribuir responsabilidad a un sujeto en razón de una infracción de derechos de autor contemplan la responsabilidad por infracción contributiva (contributory infringement), que se basa en que a causa de un hecho propio se ha contribuido a la infracción directa realizada por un tercero. Esta figura, creada por la jurisprudencia, permite imputar responsabilidad a personas distintas al infractor directo en el caso de que haya inducido, causado o contribuido materialmente a la conducta del infractor directo, y haya tenido conocimiento efectivo de la infracción o existieran motivos para conocerla. Según esta doctrina de contribución al daño, el enlazar a contenidos hospedados en servidores de terceros podría suponer una fuente de responsabilidad para el intermediario (sin perjuicio de que se diera la posibilidad de ampararse en uno de los safe harbors existentes en la Digital Millenium Copyright Act si cumple el resto de requisitos).

¿Es correcta la orden de cierre de rojadirecta?

El documento al que hemos tenido acceso contiene una serie de inexactitudes que vician la legalidad de la orden de cierre, en particular

– La suposición de que el enlace constituye una infracción directa de los derechos de autor

– Relacionar los anuncios aparecidos durante el streaming al que se accede por los enlaces existentes en rojadirecta con la página. Dado que el encargado del texto admite expresamente que los contenidos se encuentran en servicios de terceros, deberían haberse realizado actuaciones para ver si dicho tercero actuaba bajo la dirección del titular de la página web y si realmente los beneficios obtenidos a través de dicho servicio de publicidad los obtenía el titular de la página web

¿Podrían utilizar en el futuro el  procedimiento contemplado en la COICA para cerrar cualquier página web?

No. Las comparaciones con posibles redacciones de normas españolas o la posible aplicación de forma generalizada de esta previsión no se adaptan a lo que dice realmente la COICA, sin perjuicio de que puedan producirse errores durante su aplicación. En el caso de roja directa se analizan una serie de circunstancias para observar si existe una base suficiente de jurisdicción para poder actuar. En el caso de los supuestos a los que les sería aplicable la COICA, el tipo de jurisdicción en el que se pasa es el in rem, basado en la relación de propiedades o bienes situados en los Estados Unidos. Esta circunstancia viene provocada porque la acción judicial va dirigida al reconocimiento de un derecho sobre los contenidos a los que se enlaza desde la página.

Las previsiones contempladas en la COICA limitan su aplicación a los supuestos en los que la actividad de la página web se adapta a la definición dada en su Sec.2324 (Internet sites dedicated to infringing activites. Definition)

primarily designed, or has no demonstrable commercially significant purpose or use other than, or is marketed by its operator, or by a person acting in concert with the operator–
(I) to offer goods or services in violation of title 17, United States Code, or that enable or facilitate a violation of title 17, United States Code, including but not limited to offering or providing access in a manner not authorized by the copyright owner or otherwise by operation of law, copies or phonorecords of, or public performances or displays of works protected by title 17, in complete or substantially complete form, by any means, including by means of download, streaming, or other transmission, provision of a link or aggregated links to other sites or Internet resources for obtaining access to such copies, phonorecords, performances, displays, goods, or services; or
(II) to sell or offer to sell or distribute or otherwise promote goods, services, or materials bearing a counterfeit mark, as that term is defined in section 34(d) of the Lanham Act (15 U.S.C. 1116(d)); and
(ii) engaged in the activities described in subparagraph (A), and when taken together, such activities are the central activities of the Internet site or sites accessed through a specific domain name;

En el caso de los dominios de rojadirecta, no podemos encontrar ninguna otra actividad comercial relevante que no sea el facilitar enlaces a contenidos existentes en servidores de terceros para poder ver vídeos en streaming sin autorización. Además, y pese a la existencia de foros y otros servicios, puede resultar manifiesto que la función principal de esta página web es precisamente el facilitar estos enlaces a sus usuarios, con lo cual esta norma resulta aplicable a la página web rojadirecta.com y rojadirecta.org, al menos en cuanto al cumplimiento de la realización de actividades. De esta forma, en el caso de que la COICA se encontrara actualmente en vigor, podría ser utilizada para esta página web, siempre y cuando se cumplieran el resto de requisitos.

¿Y si utilizo una empresa española para registrar mi domino .com?

La utilización de Registrars, o empresas acreditadas para registrar dominios, de España no impide que se aplique la normativa de Estados Unidos a dichos dominios, siempre y cuando se den una serie de condiciones que permitan establecer como jurisdicción competente la estadounidense. Esta previsión se contempla en la subsección (c)(1) de la COICA

The Attorney General may commence an in rem action against any domain name or names used by an Internet site in the judicial district in which the domain name registrar or domain name registry for at least 1 such domain name is located or doing business, or, if pursuant to subsection (d)(2), in the District of Columbia, if–
(A) the domain name is used by an Internet site dedicated to infringing activities; and
(B) the Attorney General simultaneously–
(i) sends a notice of the alleged violation and intent to proceed under this subsection to the registrant of the domain name at the postal and e-mail address provided by the registrant to the registrar, if available; and
(ii) publishes notice of the action as the court may direct promptly after filing the action.

La subsección (d)(2) a que hace referencia este párrafo es el destinado a dominios registrados en empresas situadas fuera de los Estados Unidos. Para este supuesto, la COICA contempla que las actuaciones deberán realizarse en el Distrito de Columbia, además de garantizar mediante una serie de requisitos que se notifique al titular del dominio. El problema puede surgir en el caso de que los datos facilitados a registrar sean falsos o contengan errores (situación que se da pese a la obligación contractual existente de facilitar datos veraces y exactos), con lo cual el titular del dominio podría ver dificultada la posibilidad de conocer la existencia de este proceso por su negligencia.

¿Entonces qué criterios seguirán para aplicar esta Ley?¿O sirve para toda web que infrinja la Propiedad Intelectual?

Como hemos mencionado anteriormente, lo que debemos encontrar son circunstancias que permitan relacionar la cosa (recordemos que nos encontramos ante una actio in rem) con un determinado ámbito jurisdiccional. La subsección (d)(2) contempla que puede presentarse dicha acción en el caso de que

(i) the domain name is used to access such Internet site in the United States; and
‘(ii) the Internet site–
‘ (i) the domain name is used by users within the United States to access such Internet site; and
(ii) the Internet site–
(I) conducts business directed to residents of the United States; and
(II) harms holders of United States intellectual property rights.

En particular, debemos resaltar la mención respecto a la posibilidad de acudir a la COICA en el caso de que la página web infractora dirija su negocio a residentes de los Estados Unidos. La subsección (d)(2)(B) contempla una lista no tasada de posibles criterios que el Tribunal puede utilizar como indicios de que la página web dirige sus servicios hacia residentes de los Estados Unidos, lo que permitiría encontrar el nexo de unión necesario para que la jurisdicción competente fuera la estadounidense.

(i)the Internet site is providing goods or services described under subsection (a)(2) to users located in the United States;
(ii) there is evidence that the Internet site is not intended to provide–
(I) such goods and services to users located in the United States;
(II) access to such goods and services to users located in the United States; and
(III) delivery of such goods and services to users located in the United States;
(iii) the Internet site has reasonable measures to prevent such goods and services from being obtained in or delivered to the United States;
(iv) the Internet site offers services obtained in the United States; and
(v) any prices for goods and services are indicated in the currency of the United States.

¿Y qué consecuencias tendría la aplicación de esta norma?

La COICA contempla dos supuestos diferenciados de nuevo: que el dominio se encuentre en su ámbito de aplicación (los Estados Unidos) o fuera de él. En el primero de los supuestos, el bloqueo se realiza de la siguiente forma:

In connection with an order obtained in an action to which subsection (d)(1) applies, the Federal law enforcement officer shall serve any court order issued pursuant to this section on the domain name registrar or, if the domain name registrar is not located within the United States, upon the registry. Upon receipt of such order, the domain name registrar or domain name registry shall suspend operation of, and may lock, the domain name.

De acuerdo con esta redacción, si el dominio se encuentra hospedado en los Estados Unidos, pero la empresa ante la cual se ha registrado no, la orden judicial irá dirigida al registry, las instancias superiores encargadas de velar por los nombres de dominio. Pero en el caso de rojadirecta.com y rojadirecta.org, tal y como hemos visto los dominios se encontraban hospedados en Canadá, lo cual requiere la aplicación del supuesto contemplado en la subsección (2)(d)(2)

(i) a service provider, as that term is defined in section 512(k)(1) of title 17, United States Code, or any other operator of a nonauthoritative domain name system server shall, as expeditiously as reasonable, take technically feasible and reasonable steps designed to prevent a domain name from resolving to that domain name’s Internet protocol address, except that–
(I) such entity shall not be required
(aa) to modify its network or other facilities to comply with such order;

    (bb) to take any steps with respect to domain name lookups not performed by its own domain name system server; or

(cc) to continue to prevent access to a domain name to which access has been effectively disabled by other means; and

(II) nothing in this subparagraph shall affect the limitation on an entity’s liability under section 512 of title 17, United States Code;
(ii) a financial transaction provider, as that term is defined in section 5362(4) of title 31, United States Code–
(I) shall take reasonable measures, as expeditiously as reasonable, designed to prevent or prohibit its service from completing payment transactions between its customers located within the United States and the Internet site using the domain name set forth in the order; and
(II) shall cause notice to be provided to the Internet site using the domain name set forth in the order that the site is not authorized to use the trademark of the financial transaction provider; and
(iii) a service that provides advertisements to Internet sites shall take reasonable measures, as expeditiously as reasonable, to prevent its network from providing advertisements to an Internet site associated with such domain name.

Lo que busca la norma es impedir en este supuesto el beneficio obtenido a través de la contribución a la infracción. Podemos observar que se observan las acciones dirigidas a los proveedores de transacciones financieras (debemos destacar que el bloqueo de los pagos solo se contempla respecto a los clientes que se encuentran en los Estados Unidos) y a los proveedores de servicios de publicidad, que deberán tomar las medidas razonables que impidan la provisión del servicio al dominio objeto del procedimiento. En el caso de que se aplicara este mecanismo, muchas páginas dejarían de contar con su fuente de ingresos, con lo cual a causa del elevado coste que su mantenimiento puede suponer, acabarían cerrando.

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